Comentarios
de los art. 31 al 40 del Código Civil y Comercial de la Nación,
Por el Dr. Edgardo Abel de la Nava
Sección
3ª - Restricciones a la capacidad
Parágrafo
1° - Principios comunes
Art.
31 – Reglas generales
La restricción al ejercicio de
la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:
a) la capacidad general de
ejercicio de la persona humana se presume aun cuando se encuentre internada en
un establecimiento asistencial.
b) las limitaciones de la
capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la
persona.
c) la intervención estatal
tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en el proceso judicial.
d) la persona tiene derecho a
recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su
comprensión.
e) la persona tiene derecho a
participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser
proporcionada por el Estado si carece de medios.
f) deben priorizarse las
alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.
En primer lugar destacamos
que la internación no hace presumir la falta de capacidad sino que es un
recurso para recuperarla en aquellas personas que la han perdido
circunstancialmente.
Las limitaciones a la
capacidad son de carácter excepcional y son en beneficio de la persona, dado
que una discapacidad no justifica la privación de la libertad, como ocurre en
los casos de internación involuntaria, que despersonaliza y segrega.
El carácter
interdisciplinario corrige el anterior requisito de examen de facultativo como
modo hegemónico, que tomaba solamente el aspecto biológico de enfermedad, reemplazándolo por la suma de disciplinas
necesarias para el restablecimiento de la salud.
El derecho de la persona a
recibir información adecuada para su comprensión alude a los distintos tipos de
tecnologías necesarias (lengua de señas, dispositivos multimedia, lenguaje
escrito, auditivo, etc.) para lograr su entendimiento.
El derecho de la persona a
participar en el proceso, apunta a lograrlo en cualquier carácter que fuese, ya
sea como parte, o como testigo, letrado, perito o funcionario.
Esto implica también el derecho a ser oído, y
a argumentar en derecho propio, con la asistencia de un letrado, que debe ser
proporcionado por el Estado si no dispone de medios.
Por último ordena que deben
priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y
las libertades de la persona.
Art.
32 – Persona con capacidad restringida y con incapacidad.
El juez puede restringir la
capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente
gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda
resultar un daño a su persona o a sus bienes.
En relación con dichos actos,
el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43,
especificando las funciones con los ajustes razonables en función a las
necesidades y circunstancias de la persona.
El o los apoyos designados
deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las
preferencias de la persona protegida.
Por excepción, cuando la
persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su
entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y
el sistema de apoyos resulte ineficaz , el juez puede declarar la incapacidad y
designar un curador.
La primera diferencia con el
anterior Código es la de la edad en la cual puede una persona ser reducida en
su capacidad, pasando de los catorce años anterior a los trece años actual.
La segunda y más trascendente
es la de equiparar a quien padece adicción o alteración mental permanente o prolongada.
Esto pone en pie de igualdad
en orden al tratamiento médico a los deficitarios mentales y los adictos, en
tanto que la adicción en si misma supone una alteración mental del sujeto como
hábito incontrolable.
Se abandona además el texto
imperativo para dar paso a que el juez evalúe al individuo, el tipo de
tratamiento, modalidad y alcance temporal que corresponda, para evitar que de continuar con su plena
capacidad resulte un daño para si o para sus bienes.
A tal efecto el juez deberá
designar uno o más apoyos especificando sus funciones, las cuales deberán
promover la autonomía de la persona afectada, siempre teniendo como regla la capacidad y que sea mínima la
afectación de la misma.
También se fija la
posibilidad del juez de declarar la incapacidad de la persona y designar un
curador cuando el sistema de apoyos resulte ineficaz.
Art.
33 – Legitimados
Están legitimados para
solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:
a) el propio interesado;
b) el cónyuge no separado de
hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;
c) los parientes dentro del
cuarto grado: si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;
d) El Ministerio Público.
Aquí se reconoce el derecho
de la persona enferma a requerir su propia protección, como aplicación del
derecho constitucional a la defensa en juicio.
También se legitima al
cónyuge no separado de hecho, y al conviviente mientras la convivencia no haya
cesado, visto como deber de asistencia recíproca y la defensa patrimonial de
los mismos.
La legitimación de parientes
hasta el cuarto grado y si lo fueran por afinidad hasta el segundo grado está
en sintonía con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.
La legitimación del
Ministerio Publico se mantiene al igual que el Código anterior.
Art.
34 - Medidas cautelares
Durante el proceso, el juez
debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y
patrimoniales de la persona.
En tal caso, la decisión debe
determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles
la representación de un curador.
También puede designar redes
de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.
Esto es necesario dado que se
debe resguardar a la persona y a sus bienes tanto de su propia situación de
falta de suficiencia como de la de terceros que se aprovechen de esa situación.
La situación de debilidad en
que se encuentran las personas con padecimientos mentales justifica una tutela
diferenciada.
Art.
35 – Entrevista personal
El juez debe garantizar la
inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente
antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes
razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio
Publico y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben
estar presentes en las audiencias.
De esta forma se garantiza
que el juez, antes de tomar una resolución, tome contacto con la persona para
ajustar su decisión al real estado del interesado.
Art.
36 – Intervención del interesado en el proceso. Competencia.
La persona en cuyo interés se
lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen
a su defensa.
Interpuesta la solicitud de
declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez
correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en
cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le
debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el
juicio.
Las personas que solicitó la
declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos
invocados.
La Convención sobre los
Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a los Estados Partes el
asegurar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, ya sea como
partes o como testigos.
Asimismo la ley 26657 de
Salud Mental dispone el derecho de la persona con padecimiento mental a
designar un abogado que ejerza su defensa durante la intervención involuntaria
y si no lo hiciera el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la
internación.
Art.
37 – Sentencia
La sentencia se debe
pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a las personas en cuyo interés
se sigue el proceso:
a) diagnóstico y pronóstico
b) época en que la situación
se manifestó
c) recursos personales,
familiares, sociales existentes.
d) régimen para la
protección, asistencia y promoción de la mayor
autonomía posible
Para expedirse, es
imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.
Aquí observamos como novedad
que ya no es solamente dominio exclusivo de la medicina psiquiátrica sino que
el equipo interdisciplinario deberá estar conformada además por otros profesionales
como psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales.
Se exige también un
pronunciamiento sobre los recursos personales, familiares y sociales existentes,
con miras a ponderar recursos que faciliten la superación de los déficits del
sujeto.
Art.
38 – Alcances de la sentencia
La sentencia debe determinar
la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos
que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la
menor posible.
Asimismo debe designar una o
más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32
de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos
sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y
la modalidad de su actuación.
Mantiene la posición adoptada
por el art. 42 de la ley 26657.
El valor de este artículo es
que le impone al juez un límite por debajo del cual no puede dictar sentencia.
Art.
39 – Registración de la sentencia
La sentencia debe ser
inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe
dejar constancias al margen del acta de nacimiento.
Sin perjuicio de los
dispuesto en el articulo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen
efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el
registro.
Desaparecidas las
restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.
La publicidad de la sentencia
es importante.
Por un lado se encamina a la
protección de los derechos de las personas que sufren enfermedades mentales, y
por otro se contempla la protección de derechos patrimoniales de los terceros
de buena fe que puedan verse afectados.
Art.
40 – Revisión
La revisión de la sentencia
declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del
interesado. En el supuesto previsto en el articulo 32, la sentencia debe ser
revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el
interesado.
Es deber del Ministerio
Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de
la revisión judicial a que se refiere el párrafo primero e instar, en su
caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.-
La sentencia de interdicción
o de restricción parcial debe ser revisada cada tres años, sobre la base de
nuevos dictámenes interdisciplinarios y con comparecencia personal del
afectado.
Es una carga que se impone al
órgano judicial, ya que al deber del juez se suma el control obligatorio por
parte del Ministerio Público.
Por el Dr. Edgardo
Abel de la Nava
Miembro
del Colegio de Abogados de Avellaneda - Lanús
Miembro
activo del Instituto de Derecho Civil del C.A.A.L.
