Comentarios de los art. 31 al 40 del Código Civil y Comercial de la Nación, Por el Dr. Edgardo Abel de la Nava

Comentarios de los art. 31 al 40 del Código Civil y Comercial de la Nación,

Por el Dr. Edgardo Abel de la Nava

Sección 3ª -  Restricciones a la capacidad

Parágrafo 1° - Principios comunes

Art. 31 – Reglas generales

La restricción al ejercicio de la capacidad jurídica se rige por las siguientes reglas generales:

a) la capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.

b) las limitaciones de la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.

c) la intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento como en  el proceso judicial.

d) la persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadas para su comprensión.

e) la persona tiene derecho a participar en el proceso judicial con asistencia letrada, que debe ser proporcionada por el Estado si carece de medios.

f) deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

En primer lugar destacamos que la internación no hace presumir la falta de capacidad sino que es un recurso para recuperarla en aquellas personas que la han perdido circunstancialmente.

Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y son en beneficio de la persona, dado que una discapacidad no justifica la privación de la libertad, como ocurre en los casos de internación involuntaria, que despersonaliza y segrega.

El carácter interdisciplinario corrige el anterior requisito de examen de facultativo como modo hegemónico, que tomaba solamente el aspecto biológico de enfermedad,   reemplazándolo por la suma de disciplinas necesarias para el restablecimiento de la salud.

El derecho de la persona a recibir información adecuada para su comprensión alude a los distintos tipos de tecnologías necesarias (lengua de señas, dispositivos multimedia, lenguaje escrito, auditivo, etc.) para lograr su entendimiento.

El derecho de la persona a participar en el proceso, apunta a lograrlo en cualquier carácter que fuese, ya sea como parte, o como testigo, letrado, perito o funcionario.

 Esto implica también el derecho a ser oído, y a argumentar en derecho propio, con la asistencia de un letrado, que debe ser proporcionado por el Estado si no dispone de medios.

Por último ordena que deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y las libertades de la persona.

Art. 32 – Persona con capacidad restringida y con incapacidad.

El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad pueda resultar un daño a su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43, especificando las funciones con los ajustes razonables en función a las necesidades y circunstancias de la persona.

El o los apoyos designados deben promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, medio o formato adecuado y el sistema de apoyos resulte ineficaz , el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador.

La primera diferencia con el anterior Código es la de la edad en la cual puede una persona ser reducida en su capacidad, pasando de los catorce años anterior a los trece años actual.

La segunda y más trascendente es la de equiparar a quien padece adicción o alteración mental permanente o prolongada.

Esto pone en pie de igualdad en orden al tratamiento médico a los deficitarios mentales y los adictos, en tanto que la adicción en si misma supone una alteración mental del sujeto como hábito incontrolable.

Se abandona además el texto imperativo para dar paso a que el juez evalúe al individuo, el tipo de tratamiento, modalidad y alcance temporal que corresponda,  para evitar que de continuar con su plena capacidad resulte un daño para si o para sus bienes.

A tal efecto el juez deberá designar uno o más apoyos especificando sus funciones, las cuales deberán promover la autonomía de la persona afectada, siempre teniendo  como regla la capacidad y que sea mínima la afectación de la misma.

También se fija la posibilidad del juez de declarar la incapacidad de la persona y designar un curador cuando el sistema de apoyos resulte ineficaz.

Art. 33 – Legitimados

Están legitimados para solicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:

a) el propio interesado;

b) el cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado;

c) los parientes dentro del cuarto grado: si fueran por afinidad, dentro del segundo grado;

d) El Ministerio Público.

Aquí se reconoce el derecho de la persona enferma a requerir su propia protección, como aplicación del derecho constitucional a la defensa en juicio.

También se legitima al cónyuge no separado de hecho, y al conviviente mientras la convivencia no haya cesado, visto como deber de asistencia recíproca y la defensa patrimonial de los mismos.

La legitimación de parientes hasta el cuarto grado y si lo fueran por afinidad hasta el segundo grado está en sintonía con la mayoría de la doctrina y jurisprudencia mayoritaria.

La legitimación del Ministerio Publico se mantiene al igual que el Código anterior.

Art. 34  - Medidas cautelares

Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona.

En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia de uno o varios apoyos, y cuáles la representación de un curador.

También puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso.

Esto es necesario dado que se debe resguardar a la persona y a sus bienes tanto de su propia situación de falta de suficiencia como de la de terceros que se aprovechen de esa situación.

La situación de debilidad en que se encuentran las personas con padecimientos mentales justifica una tutela diferenciada.

Art. 35 – Entrevista personal

El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante el proceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad y los ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Publico y, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

De esta forma se garantiza que el juez, antes de tomar una resolución, tome contacto con la persona para ajustar su decisión al real estado del interesado.

Art. 36 – Intervención del interesado en el proceso. Competencia.

La persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso es parte y puede aportar todas las pruebas que hacen a su defensa.

Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante el juez correspondiente a su domicilio o del lugar de su internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la represente y le preste asistencia letrada en el juicio.

Las personas que solicitó la declaración puede aportar toda clase de pruebas para acreditar los hechos invocados.

La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad obliga a los Estados Partes el asegurar el acceso a la justicia de las personas con discapacidad, ya sea como partes o como testigos.

Asimismo la ley 26657 de Salud Mental dispone el derecho de la persona con padecimiento mental a designar un abogado que ejerza su defensa durante la intervención involuntaria y si no lo hiciera el Estado debe proporcionarle uno desde el momento de la internación.

Art. 37 – Sentencia

La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados a las personas en cuyo interés se sigue el proceso:

a) diagnóstico y pronóstico

b) época en que la situación se manifestó

c) recursos personales, familiares, sociales existentes.

d) régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor  autonomía posible

Para expedirse, es imprescindible el dictamen de un equipo interdisciplinario.

Aquí observamos como novedad que ya no es solamente dominio exclusivo de la medicina psiquiátrica sino que el equipo interdisciplinario deberá estar conformada además por otros profesionales como psicólogos, sociólogos y trabajadores sociales.

Se exige también un pronunciamiento sobre los recursos personales, familiares y sociales existentes, con miras a ponderar recursos que faciliten la superación de los déficits del sujeto.

Art. 38 – Alcances de la sentencia

La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible.

Asimismo debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo 32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricción con indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.

Mantiene la posición adoptada por el art. 42 de la ley 26657.

El valor de este artículo es que le impone al juez un límite por debajo del cual no puede dictar sentencia.

Art. 39 – Registración de la sentencia

La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y se debe dejar constancias al margen del acta de nacimiento.

Sin perjuicio de los dispuesto en el articulo 45, los actos mencionados en este Capítulo producen efectos contra terceros recién a partir de la fecha de inscripción en el registro.

Desaparecidas las restricciones, se procede a la inmediata cancelación registral.

La publicidad de la sentencia es importante.

Por un lado se encamina a la protección de los derechos de las personas que sufren enfermedades mentales, y por otro se contempla la protección de derechos patrimoniales de los terceros de buena fe que puedan verse afectados.

Art. 40 – Revisión

La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el articulo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.

Es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de   la revisión judicial a que se refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el  plazo allí establecido.-

La sentencia de interdicción o de restricción parcial debe ser revisada cada tres años, sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y con comparecencia personal del afectado.

Es una carga que se impone al órgano judicial, ya que al deber del juez se suma el control obligatorio por parte del Ministerio Público.

Por el Dr. Edgardo Abel de la Nava

Miembro del Colegio de Abogados de Avellaneda - Lanús

Miembro activo del Instituto de Derecho Civil del C.A.A.L.