COMENTARIOS
DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN
ARTÍCULOS DEL 104 AL 116,
Por Melisa Ponce
Miembro del CAAL y del Instituto de Derecho Civil del Colegio de
Abogados de Avellaneda Lanús
ARTICULO
104.-
Concepto y principios generales. La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental. Se aplican los principios generales enumerados en el Título VII del Libro Segundo. Si se hubiera otorgado la guarda a un pariente de conformidad con lo previsto en el Título de la responsabilidad parental, la protección de la persona y bienes del niño, niña y adolescente puede quedar a cargo del guardador por decisión del juez que otorgó la guarda, si ello es más beneficioso para su interés superior; en igual sentido, si los titulares de la responsabilidad parental delegaron su ejercicio a un pariente. En este caso, el juez que homologó la delegación puede otorgar las funciones de protección de la persona y bienes de los niños, niñas y adolescentes a quienes los titulares delegaron su ejercicio. En ambos supuestos, el guardador es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas aquellas cuestiones de carácter patrimonial.
Comentario:
El juez luego de previa revisión puede entregar la tutela, a quienes los padres hayan designado mediante un testamento.
En caso de que los padres no hayan nombrado un tutor para su hijo/a, o los tutores que hayan sido designados por los padres no estén permitidos por el ordenamiento jurídico, o dejen de serlo por causa de muerte, en este caso el juez evaluando cada una de las situaciones y situaciones económicas, además de la composición de la familia, la relación entre ellos y los aspectos que sean necesarios, decidirá si asigna la tutela a abuelos, tíos, hermanos, o medios hermanos del menor.
ARTICULO
105.-
Caracteres. La tutela puede ser ejercida por una o mas personas, conforme aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente. Si es ejercida por más de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervención del Ministerio Público. El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Público interviene según lo dispuesto en el artículo 103.
Comentario:
La tutela puede ser personal o unipersonal, el código prevé el nombramiento de un solo tutor o de varios tutores, según lo que sea más beneficioso para el niño/a o adolescente.
En caso de que la tutela sea pluripersonal los desacuerdos que se produzcan entre los tutores, los resolverá el juez que haya discernir la tutela, con la debida intervención del Ministerio Publico.
Además, la tutela es intransmisible se trata de un compromiso personalísimo.
ARTICULO
106.-
Tutor designado por los padres. Cualquiera de los padres que no se encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas. Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de edad, designación que debe ser discernida por el juez que homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña o adolescente, a elección del pariente. Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere fundadamente más convenientes para el tutelado.
Comentario:
Los progenitores tienen la facultad de designar al tutor de sus hijos, siempre y cuando se encuentren en pleno ejercicio de la responsabilidad parental. La designación puede ser realizada por testamento o por escritura pública, y solo tendrá efecto cuando ambos progenitores hayan fallecido, está designación debe ser aprobada judicialmente, es decir, el tutor debe ser considerado por el juez como el candidato apropiado. El o los tutores que no estarán autorizados a recibir los bienes del patrimonio del tutelado, hasta que realicen un inventario sobre dichos bienes. El inventario se debe presentar antes de comenzar el régimen de tutela, al finalizarla, o cuando el juez lo disponga, y se deben rendir cuentas sobre las operaciones que se hayan realizado en el patrimonio del tutelado.
ARTICULO
107.-
Tutela dativa. Ante la ausencia de designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad.
Comentario:
En el caso de la tutela dativa el juez asigna a quien o quienes podrán ejercer la tutela, siempre y cuando los padres no hayan designado a alguien mediante un testamento o escritura pública, o en caso de que los tutores que hayan sido designados rechacen el cargo, o estén imposibilitados para ejercerlo, en síntesis, la tutela dativa es cuando el juez competente procede a designar un tutor por y para el pupilo. El juez debe entregar la tutela a la persona más idónea, es necesario de que el juez de una justificación de por que la persona que va a recibir la tutela es la más acertada para brindar protección al niño/a o adolescente.
ARTICULO
108.-
Prohibiciones para ser tutor dativo. El juez no puede conferir la tutela dativa: a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores; e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o segundo por afinidad; f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.
Comentario:
Se establecen límites en cuanto a que el juez no puede otorgar la tutela en el supuesto de que las relaciones o actitudes de aquel con alguna de las partes, o con la materia del proceso, sean susceptibles de poner en duda la imparcialidad de sus decisiones, de esta forma se trata de evitar una designación que pueda ser perjudicial al interés superior del niño/a o adolescente.
ARTICULO
109.-
Tutela especial. Corresponde la designación judicial de tutores especiales en los siguientes casos: a) cuando existe conflicto de intereses entre los representados y sus representantes; si el representado es un adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la designación del tutor especial; b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes de los hijos menores de edad; c) cuando existe oposición de intereses entre diversas personas incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a); d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con la condición de ser administrados por persona determinada o con la condición de no ser administrados por su tutor; e) cuando existe necesidad de ejercer actos de administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de la tutela y no pueden ser convenientemente administrados por el tutor; f) cuando se requieren conocimientos específicos o particulares para un adecuado ejercicio de la administración por las características propias del bien a administrar; g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la designación del tutor que corresponda.
Comentario:
La tutela especial se da en los casos que a pesar de tener a los progenitores ejerciendo la patria potestad, el juez asigna a un tutor para que vele por los intereses del menor. La designación de un tutor especial sólo procederá cuando exista un conflicto de intereses cierto entre el menor y su progenitor/es, tutor/es, curador/es, o los que puedan surgir entre el menor con algún otro incapaz con el que comparte representante, o cuando los padres o puedan tener acceso a la administración de los bienes de los hijos menores de edad, ya sea por que no se le permita o por que para ello se requiera tener conocimientos específicos o particulares para una adecuada administración, o también cuando se presenten razones de urgencia.
La tutela especial no tiene intromisión sobre la persona del niño/a o adolescente, sólo tiene injerencia en los bienes y en la representación de estos en los actos jurídicos que deban realizarse, en cuanto a los bienes la administración puede ser total o parcial.
ARTICULO
110.-
Personas excluidas. No pueden ser tutores las personas: a) que no tienen domicilio en la República; b) quebradas no rehabilitadas; c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era atribuible; d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo o comisión fuera del país; e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria; f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad; g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la persona sujeta a tutela; h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente, padres o hijos; i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que dan lugar a la apertura de la tutela; j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida; k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o adolescente.
Comentario:
ARTICULO
111.-
Obligados a denunciar. Los parientes obligados a prestar alimentos al niño, niña o adolescente, el guardador o quienes han sido designados tutores por sus padres o éstos les hayan delegado el ejercicio de la responsabilidad parental, deben denunciar a la autoridad competente que el niño, niña o adolescente no tiene referente adulto que lo proteja, dentro de los diez días de haber conocido esta circunstancia, bajo pena de ser privados de la posibilidad
de ser designados tutores y ser responsables de los daños y perjuicios que su omisión de denunciar le ocasione al niño, niña o adolescente. Tienen la misma obligación los oficiales públicos encargados del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas y otros funcionarios públicos que, en ejercicio de su cargo, tengan conocimiento de cualquier hecho que dé lugar a la necesidad de la tutela. El juez debe proveer de oficio lo que corresponda, cuando tenga conocimiento de un hecho que motive la apertura de una tutela.
Comentario:
En este artículo se fija quienes son los que están obligados a denunciar en caso de que quien este ejerciendo la tutela sea una persona irresponsable. También en el mismo se constituye un plazo de diez (10) días luego de haber tomado conocimiento de la situación para realizar la denuncia, además establece que quien no cumpla con esta obligación será sancionado con la privación de ser designado tutor y será el responsable por los daños y perjuicios que dicha omisión ocasioné al niño/a o adolescente. Asimismo, obliga al juez que conozca esta situación a actuar de oficio.
ARTICULO
112.-
Discernimiento judicial. Competencia. La tutela es siempre discernida judicialmente. Para el discernimiento de la tutela es competente el juez del lugar donde el niño, niña o adolescente tiene su centro de vida.
Comentario:
El juez invariablemente antes de asignar la tutela primero investigará y comprobará si el tutor es el adecuado para velar por el bienestar y los intereses del menor. El juez competente para discernir la tutela será el del lugar donde el menor desarrolla su vida en forma legítima.
ARTICULO
113.-
Audiencia con la persona menor de edad. Para el discernimiento de la tutela, y para cualquier otra decisión relativa a la persona menor de edad, el juez debe: a) oír previamente al niño, niña o adolescente; b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez; c) decidir atendiendo primordialmente a su interés superior.
Comentario:
Al discernir la tutela el juez debe tener en cuenta los deseos y opiniones del niño/a o adolescente según su edad y grado de madurez.
ARTICULO
114.-
Actos anteriores al discernimiento de la tutela. Los actos del tutor anteriores al discernimiento de la tutela quedan confirmados por el nombramiento, si de ello no resulta perjuicio para el niño, niña o adolescente.
Comentario:
Con el discernimiento del tutor quedan confirmados todos los actos que tengan que ver con el menor o sus intereses económicos que el tutor haya realizado con anterioridad, siempre y cuando esto no implique un perjuicio para el menor.
ARTICULO
115.-
Inventario y avalúo. Discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela, debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias. Los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la misma forma.
Comentario:
Una vez discernida la tutela el tutor recibirá los bienes del menor, pero antes debe haber un inventario y avalúo que será realizado por quien el juez denomine, en el inventario debe constar si el tutor tiene algún tipo de crédito con el tutelado, por que de lo contrario luego no podrá reclamar lo, excepto que se haya ignorado la existencia de dicho crédito.
El fin de este artículo es evitar que el menor sea víctima de hurtos por el tutor.
ARTICULO
116.-
Rendición de cuentas. Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de cuentas y entrega de los bienes del tutelado.
Comentario:
El nuevo tutor debe exigirle al tutor reemplazado la rendición judicial de cuentas y la entrega de los bienes del niño/a o adolescente.
Por
Melisa Ponce
Miembro
del CAAL y del Instituto de Derecho Civil del Colegio de Abogados de Avellaneda
Lanús
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